iRegistradores: Registros sobre Registros #141

Publicado em: 06/02/2019
(O registro de imóveis e os títulos materiais inscritíveis: a hipoteca - parte 2)
 
769. Dediquemo-nos agora ao conceito de hipoteca. Por primeiro, quanto ao aspecto nominal, para, em seguida, acercar-nos de sua noção real, completada mediante confrontos diferenciais.
 
A consideração do étimo das palavras não assenta em suposição necessária alguma do perfilhamento da tese de uma justa designação das coisas, tese que contrasta com a opinião de que as palavras, em vez de nelas recrutarem e exprimirem as essências dos entes, resultam de mera convenção, da arbitrariedade dos que as impõem (cf., a propósito, por fundamental, o diálogo Crátilo, de Platão).
 
Não quero, porém e em contrapartida, recusar, sem mais, em dado tempo, a possibilidade de se ter instituído uma linguagem originária natural e perfeita, com que, por meio de uma inteligência capaz então de apreender prontamente o numen de todas coisas, tivessem essas coisas a imediata aposição de seus nomes pela intuição de suas essências: aqui me remeto à passagem dos ns. 18 et sqq. do cap. II do Livro do Gênesis, em que se lê ter Adão nomeado todos os seres vivos que à sua frente desfilavam por ordem de Deus.
 
À margem, pois, de tomar posição neste confronto, calha, para estes nossos acanhados estudos de direito registral, que a investigação etimológica se recomende, sobretudo, por dois motivos: o primeiro, de desvelamento de alguma sorte de relação inaugural do nomen com o numen ainda que, muitas vezes, decerto, isto provenha de mera analogia; segundo, o da indicação de algumas informações históricas acerca da realidade que se designou. Ou seja, o conceito etimológico pode e assim se dá, frequentemente projetar luzes muito interessantes sobre a origem e sobre um tanto da história da coisa nomeada.
 
770. O vernáculo hipoteca deriva, proximamente, do latim hypotheca, hypotechæ (cf. Antônio Geraldo da Cunha), que, por sua vez, provém do grego (aqui transliterado) hypotheké. O prefixo grego hypó tem, neste quadro, o sentido de “abaixo de”, “em posição inferior”, e a terminação theké indica o que está posto em algum lugar, remetendo já concretamente às ideias de caixa, bolsa ou depósito (vid. Roberts-Pastor). Assim, de maneira aproximada, hypotheké remonta por analogia a algo depositado em posição abaixo de outra, algo posto em situação inferior: o gravame que pesa sobre o imóvel, relacionando-o com inferioridade a uma outra coisa (a obrigação que justifica esse gravame).
 
A circunstância de a palavra latina hypotheca proceder de um vocábulo grego não significa, todavia, que o instituto romano da hipoteca derive do direito grego: Jörs e Kunkel afirmam, a propósito e com apoio em doutrina anterior, que a hipoteca romana se instituiu à margem de influências externas a Roma, ainda que não se tenha formado de maneira independente da garantia com deslocação possessória. Por isto, nos textos romanos, a expressão pignus muitas vezes emprega-se sem distinguir essa deslocação (ou seja, também se usa para referir a hipoteca), tanto quanto, no período pós-clássico do direito romano, a predileção pelo termo de origem grega fez com que o pignus também se designasse, frequentemente, com o vocábulo hipoteca. Sem embargo, é possível, com rigor, distinguir ambas as denominações: o pignus designa, propriamente, o penhor com apossamento (penhor com possessão: pignus datum), ao passo em que a hipoteca denomina o penhor sem deslocamento possessório (pignus obligatum).
 
Historicamente, com efeito, a hipoteca romana é resultante de um acontecimento bastante pontual: a necessidade de crédito para a produção agrícola (cf., brevitatis studio, Bonfante, Corrêa-Sciascia, D’Ors, Gutiérrez Alviz, Jörs-Kunkel, Kaser): os arrendatários de imóveis rurais, para garantir o pagamento dos foros correspondentes aos arrendadores, davam-lhes em garantia os instrumentos (invecta) e semoventes (illata) destinados ao cultivo. Ora, seja o instituto da fiducia cum creditore pelo qual se transferida a propriedade da coisa, reservando-se o devedor (fiduciante) o direito de repetir a coisa alienada ao credor (fiduciário), tanto que satisfeita a obrigação garantida, seja o pignus (prenda com deslocação possessória), ambos privavam os arrendatários da posse dos instrumentos agrícolas necessárias ao cultivo da terra.
 
Daí a necessidade de meios para que, sem prejuízo dos interesses dos arrendadores, esses instrumentos permanecessem na posse dos arrendatários. Inicialmente, concedeu-se aos arrendadores um interdito possessório ꟷinterdictum Salvianumꟷ e, depois, uma ação pretoriana (actio Serviana, pela qual já se podiam reivindicar os bens que estivessem na posse de terceiros), institutos por cujo intermédio eles poderiam obter a investidura na posse das coisas que os arrendatários lhes haviam oferecido em garantia dos alugueres. Expandiu-se a hipoteca romana, desde esta origem estreitamente rural, para ser suscetível de abranger, depois, todas as coisas empossáveis incluídos os direitos (reais e de crédito), mas não o dinheiro (Álvaro D’Ors), até empolgar bens futuros e a integralidade do patrimônio do devedor (hipoteca geral), admitindo-se, na época pós-clássica, uma hipoteca genérica legal, que, diz Max Kaser, implicou forte prejuízo à capacidade de crédito.
 
771. Tratemos agora de acercar-nos da noção real de hipoteca.
 
Ficou sobredito que a hipoteca é um gravame que pesa sobre dado imóvel, ou seja, que a hipoteca é algo que grava um imóvel, é uma carga ou peso que se impõe sobre o imóvel (Clovis Beviláqua falava em “vínculo”).
 
A expressão é frequente: a hipoteca é um gravame. Todavia esse termo convive com a indicação prima facie, paradoxal de que a hipoteca é também um direito. Por ser um gravame imposto a uma coisa, fala-se em gravame real. E, por igual, fala-se que é um direito real.
 
Ao afirmar-se ser a hipoteca um gravame (e gravamen, is, é uma opressão física, um incômodo), está-se num dado ângulo de observação, com que se examina o status jurídico passivo, de um submetimento do imóvel que, por outra perspectiva, apresenta-se com um elemento subordinante, uma correspondente posição ativa, sob uma “situación de poder a la que llamamos derecho real” (Díez-Picazo).
 
Assim, pois, a hipoteca é, sob o aspecto posicional ativo, um direito real, e, em situação passiva, um gravame real é dizer, um direito e um gravame que aderem (rectius: inerem) ao imóvel, um direito e um submetimento que acompanham o imóvel em suas vicissitudes subjetivas: “transmitem-se com a transmissão do direito real a que se referem diz a autorizada doutrina de Oliveira Ascensão e extinguem-se com a extinção” desse direito real.
 
Deste modo, a hipoteca é uma relação jurídico-real (ou seja, propter rem), consistente na assinação, sem deslocamento possessório, de um imóvel (ut in pluribus!) para, ordinariamente, a garantia da satisfação de um débito, relação que, gravando juridicamente esse imóvel (inesse), concede ao favorecido (credor hipotecário) os direitos (rectius: os atributos) de preferência satisfativa de seu crédito garantido e de seguimento jurídico desse imóvel, nada importando seja quem o possua.
 
Explicitando o conceito, supera-se a só aparente contradição de a hipoteca ser direito e ser gravame: a hipoteca é relação jurídica, em que se perspectivam tanto um polo ativo (o do direito do credor hipotecário), quanto o passivo (o da carga que pesa sobre o imóvel). É relação, além disto, jurídico-real ou propter rem, porque o direito e o gravame se estabelecem com adesão à res a que inerem. E da inerência da hipoteca derivam dois outros atributos (cf. Gatti): o da sequela (ius persequendi) e o da preferência (ius preferendi); este, o de o titular do direito de hipoteca credor hipotecário ter primazia ou preferência no exercício de seu direito em relação a outros direitos reais posteriormente constituídos (aplica-se aqui o critério prior in tempore, potior in iure); já o ius persequendi atributo da sequela corresponde à faculdade de o credor hipotecário perseguir a coisa contra qualquer pessoa que a tenha em seu poder.
 
É, de comum, uma relação com finalidade de garantia, mas o direito alemão possui uma categoria de  hipoteca (ou, quando menos, afim dela), destituída de acessoriedade, ou seja, que não exige necessária referência à garantia de um crédito: trata-se da Grundschuld (dívida imobiliária), a que dedicou aprofundado estudo Lars Van Vliet (RDI n. 81, de 1996, tradução em esmerado vernáculo do Magistrado paulista Josué Modesto Passos); da Grundschuld disseram Enneccerus, Kipp e Wolff ser um gravame não acessório que, embora possa servir à garantia de um crédito, não é necessário que assim seja; basta-lhe a referência a um valor monetário que se espera obter com o imóvel objeto.
 
Para mais, é uma relação constituída sem inaugural deslocação possessória e que, de comum, recai sobre imóvel. Pode haver, contudo, hipotecas mobiliárias tais as que, observadas, a propósito, as variadas previsões positivas,  recaiam sobre navios, aeronaves, automóveis, vagões ferroviários, hipotecas que, ordinariamente, exigem o registro correlato (cf., brevitatis studio, Contreras-Martínez de Aguirre e Pérez Álvarez).
 
Por outro lado, ainda que a nota de ausência de deslocamento possessório aparente ser um sinal distintivo da hipoteca, calha que, ainda uma vez observada a normatividade posta, há hipóteses de garantias mobiliárias sem a aparência de deslocamento possessório (p.ex., o penhor agrícola, o de máquinas industriais, o de obras de arte, etc.). Parece de bom rigor falar-se na aparente ausência de deslocação possessória, porque, tal o refere Rui Pinto Duarte, a situação do dono degrada-se ao status de mero detentor da res.

Fonte: iRegistradores
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