iRegistradores: Registros sobre Registros #142

Publicado em: 13/02/2019
(O registro de imóveis e os títulos materiais inscritíveis: a hipoteca - parte 3)
 
772. A palavra hipoteca, de par com seu sentido mais próprio de relação jurídico-real de garantia (é dizer, o conjunto direito real e gravame), estende-se, no uso coloquial alargado (e não só no Brasil: cf., brevitatis causa, Contreras e Outros), para abranger noções que de algum modo lhe são vizinhas: assim, p.ex., ao pagar uma prestação da dívida garantida pela hipoteca, não é incomum ouvir dizer-se que se pagou uma “parcela da hipoteca”; ou quando se pede um empréstimo a garantir-se por hipoteca que, então, se diga “vou ao banco pedir uma hipoteca”. Ao próprio imóvel dado em garantia não falta que o nomeiem hipoteca, e assim o disse o autorizado Affonso Fraga, com apoio em José María Manresa y Navarro: “a hipoteca, no sentido objetivo, é o mesmo objeto que presta a garantia”. Também ꟷainda que menos comumꟷ vê ampliar-se o uso do vocábulo hipoteca para abarcar a totalidade do patrimônio, quando, pela extensão das dívidas de alguém, diz-se que tem todos seus bens hipotecados (ou seja, neste caso, toma-se a palavra hipoteca, que propriamente significa uma garantia especial de obrigações, pela acepção de garantia geral ou primária de todos os débitos).
 
Distingue-se, de um lado, a hipoteca, e, de outro, as garantias pessoais de débitos (v.g., a fiança), por ter aquela a nota de inerência ao bem afetado; a hipoteca é ambulatorial e carrega consigo, de par com a preferência sobre outros credores do devedor, a faculdade de excussão, ou seja, o direito de apreender o bem e aliená-lo, sempre suposto que não haja o regular adimplemento da obrigação garantida. Se o atributo da sequela ꟷo caráter ambulatorial da hipoteca (que “caminha junto ao bem”)ꟷ faz com que o gravame pese sobre a coisa sicut lepra cuti, assim o rememorou do direito romano o grande e saudoso jurista que foi Luciano de Camargo Penteado, e com isto vem a anexa preferência do credor hipotecário que excepciona o princípio par conditio creditorum: a igualdade de todos os credores. A propósito dessa preferência, visitando Affonso Fraga as críticas desferidas por Decourdemanche (Code progressif des hypothèques) e Paul Pont (Des privilèges et hypothèques), lançou fortíssimo anátema contra o instituto da hipoteca, dele dizendo ser uma “exceção odiosa”, na medida em que rompe “a igualdade que deve reinar entre todos os credores”, além de, a seu ver, constituir “um mal econômico, um atentado ao crédito público e um entrave à livre circulação dos bens” (vidē Penhor, anticherese e hypotheca, § 59).
 
Ladeando-se aqui as críticas deste notável pensador brasileiro, o fato é que a hipoteca respondeu à generalização progressiva do crédito, evadindo, à partida, a alienação do bem dado em garantia e cuidando, muitas vezes, de extrair da própria coisa garante os frutos para, além de servir à restituição do valor creditório, desenvolver atividades com geração de outros benefícios (sejam os diretamente crematísticos, sejam os habitacionais ou os de lazer).
 
Não em tudo, porém, teve êxito a hipoteca em nossos tempos, porque, se a seu respeito houve o que se designou por “universalização passiva” ꟷquer dizer, seu amplo sucesso e difusão entre os devedoresꟷ, já, quanto aos credores, a hipoteca ficou restrita aos que dispunham de grandes reservas monetárias (isto é, as entidades de crédito; cf. Contreras e Outros). Este foi um dos motivos ꟷhá outros, todavia, e muito provavelmente de maior importância (ver, brevitatis studio, o autorizado Melhim Chaloub, Negócio fiduciário)ꟷ pelos quais emergiu a alienação fiduciária ao modo de uma garantia substituinte da hipoteca: no caso brasileiro, lê-se no § 1º do art. 22 da Lei n. 9. 514/1997, de 20-11, que a alienação fiduciária poderá ser contratada por qualquer pessoa física ou jurídica, não sendo, pois, privativa das entidades que operam no Sistema de Financiamento Imobiliário (cf. também art. 51 da Lei n. 10.931, de 2-8-2004).
 
773. Outra das características relevantes da hipoteca é a de sua publicidade.
 
Ao instituir-se entre os gregos (contornando-se aqui a discussão sobre seu estabelecimento inicial entre os hebreus e os egípcios ꟷcf., contrapostamente, acerca do tema: Affonso Fraga e Ademar Fioraneli), a hipoteca teve o grande mérito de substituir a prática da venda do próprio devedor ou da de seus filhos para suprir o inadimplemento de dívidas. Adotou-se na Grégia prontamente um modo de dar conhecimento da hipoteca à comunidade: “l’ipoteca attica ꟷdisse Salvatore Pugliattiꟷ presenta elementi di organica evoluzione, in quanto vive in un regime giuridico che attribuisce molta importanza alla pubblicità”. Assim é que se apunham no imóvel gravado “pedestais ou marcos lapidares com inscrições concorrentes ao seu estado, isto é, indicativas dos encargos que o afetavam” (Affonso Fraga): trata-se dos orói, marcos de pedra que continham a inscrição dos nomes do credor e do devedor, a indicação do montante do crédito e a descrição do imóvel (exercitando-se, desta maneira, a tarefa da dúplice especialização: a do débito e a do prédio). Desta maneira, o orós assumiu, entre os gregos antigos, a função que “ha nel diritto privato moderno la trascrizione-inscrizione dei diritti reali immobiliari” (Paoli, apud Pugliatti), e Affonso Fraga chegou a dizer que eles constituem “indisputavelmente a cellula mater, ou os primeiros lineamentos gerais da publicidade, que é um dos fundamentos sobre que repousam os sistemas hipotecários modernos”.
 
O direito romano, entretanto, não deu continuidade a este método publicitário. Seja porque os devedores tratassem de evitar a ação da justiça, seja porque lhes causava algum descrédito a notícia de suas dificuldades financeiras, o fato é que os marcos lapidares passaram a destruir-se, instalando-se o que veio a denominar-se sistema hipotecário clandestino, com as claudicantes hipotecas ocultas e não especializadas. Disse a este respeito Serpa Lopes: “As primeiras manifestações de publicidade, na hipoteca, se deram no direito grego, pois que era costume marcar-se o imóvel onerado de hipoteca com sinas exteriores, marcas onde eram inscritas as operações hipotecárias. No direito romano, a situação foi diversa, pois a hipoteca não guardou esses mesmos característicos do direito grego, atento o seu caráter de clandestinidade”.
 
Deixando à margem a apreciação de outros sistemas hipotecários, lembremo-nos que, no Brasil, antes veio o registro das hipotecas do que o registro geral de imóveis. Com efeito, a necessidade de difusão do crédito ꟷe, com ela, a conveniência de adotar-se um meio protetivo do credorꟷ sugeriu a edição da Lei orçamentária n. 317/1843 (de 21-10), cujo art. 35 enunciava: “Fica creado um Registro geral de hypothecas, nos lugares e pelo modo que o Governo estabelecer nos seus Regulamentos”. Todavia, sem que concorresse o requisito da especialidade imobiliária ꟷtão relevante suposto, para a hipoteca, quanto o da publicidade, e sem o qual a mesma publicidade não se poderia consumar com êxitoꟷ, “o registro de hipotecas não deu os resultados esperados” (Afrânio de Carvalho) e haveria de aguardar, pois, as correspondentes mudanças legislativas com a Lei n. 1.237/1864 (de 24-9), a fim de suplantar as graves inconveniências de nosso sistema de hipotecas ocultas.
 
774. O direito brasileiro vigente contempla o instituto da hipoteca sobretudo nos arts. 1.473 et sqq. do Código civil de 2002.
 
Começa o Código, no capítulo dedicado à hipoteca, por alistar-lhe os objetos materiais possíveis, quais sejam: (i) os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; (ii) o domínio direto; (iii) o domínio útil; (iv) as estradas de ferro; (v) os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo em que se achem (esse art. 1.230 dispõe: “A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais”); (vi) os navios; (vii) as aeronaves; (viii) o direito de uso especial para fins de moradia; o direito de uso especial para fins de moradia; o direito de uso especial para fins de moradia; (ix) o direito real de uso; (x) a propriedade superficiária (art. 1.473).
 
Tem-se, pois, ao lado de uma série de bens imóveis suscetíveis de hipoteca, bens móveis ꟷaeronaves e navios, sobre os quais é possível constituir hipoteca mobiliária, além de outras coisas móveis serem passíveis também de hipoteca, tanto que elas se abarquem no art. 1.230 do Código. No direito romano era já conhecida essa garantia sobre bens móveis.
 
775. A lista dos bens suscetíveis de hipoteca no direito brasileiro atual inicia-se pela referência aos imóveis (inc. I do art. 1.473 do Cód.civ.), enunciando, a propósito, o art. 79 do Código civil brasileiro: “São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”.
 
Trata-se aí do imóvel secundum naturam ou bem de raiz (solo, subsolo e espaço aéreo correspondente), seja urbano, seja rural, e suas acessões, tanto naturais, quanto artificiais (superficies solo cedit): aquelas, árvores, pedras, cursos d’água; as artificiais ou industriais: construções e plantações (Carlos Roberto Gonçalves; Affonso Fraga; José Roberto Ferreira Gouvêa). Cuida-se, pois, do imóvel, enquanto coisa que não se pode de um lugar a outro trasladar sem destruição (Clóvis Beviláqua), que não pode transportar-se sem que se lhe altere a essência (Carvalho Santos), e também aquilo que lhe acede com incorporação permanente, cuja remoção implique destruição, fratura, dano (Serpa Lopes, Affonso Fraga; exs.: sementes, moinhos, construções).
 
O conceito do imóvel propriamente dito não abrange a ideia de edificações que, separadas do solo, quando removidas para outro lugar, conservem, no entanto, sua unidade, mas essas edificações são suscetíveis de hipoteca porque mantêm seu caráter imobiliário por expressa previsão legal (inc. I do art. 81 do Cód.civ.), a exemplo do que ocorre com “os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem” (inc. II do mesmo art. 81).
 
Dizendo a primeira parte do art. 1.474 do Código civil brasileiro que “a hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel”, ela afeta, pois, também as acessões posteriores à constituição da garantia (“efeito abrangente da hipoteca” -Luciano Penteado), sem que, a propósito, importem as circunstâncias, por exemplo, de não se ter referido uma dada construção no título da hipoteca (Ferreira Gouvêa) ou de não se ter averbado a construção no registro imobiliário (Carlos Roberto Gonçalves).

Fonte: iRegistradores
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