iRegistradores: Registros sobre Registros #139

Publicado em: 23/01/2019
(O registro de imóveis e os títulos materiais inscritíveis: o bem de família - parte 9) 
 
Des. Ricardo Dip
 
Assim dispõe o art. 1.719 do Código civil brasileiro de 2002: “Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público”.
 
Trata-se nesse dispositivo da desafetação (cf. Arcoverde Credie) do imóvel constituído bem de família, ou para extinguir, simpliciter, a instituição, ou para sub-rogar seu objeto em outro prédio.
 
Desafetar é remover uma anterior afetação, retirar-lhe a precedente destinação, e isto pode ocorrer quanto ao bem de família tanto
 
(i) pela simples exclusão (abrogatio) ou supressão do fim a que se destinava o imóvel (pode falar-se ainda em eliminação da finalidade correspondente: lê-se no caput do art. 21 do Decreto-lei brasileiro n. 3.200, de 19-4-1941: “A cláusula de bem de família somente será eliminada, por mandado do juiz, e a requerimento do instituidor, ou, nos casos do art. 20, de qualquer interessado, se o prédio deixar de ser domicílio da família, ou por motivo relevante plenamente comprovado”), quanto
 
(ii) pela sub-rogação em outro imóvel (o que é da preferência normativa: “Sempre que possível, o juiz determinará que a cláusula recaia em outro prédio, em que a família estabeleça domicílio” § 1º do art. 20 do Decreto-lei n. 3.200).
 
Saliente-se, porém, que é bastante discutível a sobrevivência desse decreto-lei ante a vigência do Código civil de 2002 (parece admiti-la Ademar Fioraneli, em posição de todo razoável, tratando-se, como se trata, de normativa especial; mas não se pode passar ao largo da dúvida que, a propósito dessa vigência, suscita a circunstância de o Código civil versar amplamente a matéria do bem de família).
 
Pelo Código civil atual, há três modos de abrogatio supressio simplex da clausulação familiar: o da mera vontade do instituidor (parte final do art. 1.717 e par.ún. do art. 1.721), o da mudança factual do destino do prédio e o fundamento residuário de outros motivos relevantes (outros, porque, decerto, os anteriores já são relevantes).
 
Serpa Lopes ensinara caber ao instituidor, “com plena autonomia e assentimento do outro cônjuge, pedir ao Juiz a extinção do ônus”, contanto que não houvera filhos incapazes. E diz o autor que a razão desse arbítrio está em que, sendo o instituidor “o único a desfrutar do benefício residencial, não se lhe pode impor um ônus que ele próprio instituiu e que, como único interessado, lhe não apraz mais, nem interessa”. Tal se verifica desta antiga lição de Serpa Lopes elaborada ao tempo do Código civil de 1916 não se limitaria o modo voluntário direto de ablação da cláusula de bem de família à alienação do imóvel objeto (art. 1.717, in fine, do Cód.civ. de 2002) e à dissolução da sociedade conjugal (par.ún. do art. 1.721).
 
Embora possa parecer inexistente motivo bastante repercussivo na vontade eficaz dos instituidores para o discrimen entre a alienação em ato do imóvel sempre mediando alvará judicial (vidē art. 1.717 do Cód.civ.) e sua alienação em potência, tenha-se em conta que, indicada uma transferência atual do imóvel, permite-se o controle do preço do negócio para, com isto, fundar-se o placet judicial à desafetação simples do bem de família, coisa que, diversamente, não se permitiria com a mera retomada da livre alienabilidade desse imóvel.
 
Já, contudo, não aparenta ser tão cômoda a razão discriminatória da norma do art. 1.721 do Código civil. Mas o fato é que a lei assim o enuncia, em dispositivo excepcional, não cabendo ampliar-se a hipótese de incidência deste modo de supressio simplex da clausulação do bem de família.
 
De toda a sorte, haverá, de fato, outras possibilidades ablatórias, quais a da mudança do destino do prédio objeto (art. 1.719 do Cód.civ.) ou a do standard dos “motivos relevantes”.
 
Lê-se na doutrina de Serpa Lopes que não se pode obrigar o instituidor a suportar a cláusula do bem familiar “se houver motivo relevante para a cessação dessa garantia”, e prossegue o autor: “As condições caracterizadoras desse motivo relevante devem ser apreciadas pelo Juiz, em cada caso concreto”.
 
A referência ao exame casual é dizer, à apreciação das circunstâncias “em cada caso concreto” (Serpa Lopes exemplifica com a mudança de domicílio de uma cidade para outra) é sugestiva de as diferentes pretensões que se apresentem estarem muito diretamente submetidas ao exercício da prudência, o que o mesmo Serpa Lopes reconhece à letra: “O Juiz, com prudência necessária, resolverá do cancelamento ou não do ônus”.
 
Muito claro, neste quadro de casos possíveis infinitos e irrepetíveis é o quanto remanesce de incerteza nos juízos. Vem a calhar o que se lê, a propósito, numa passagem veterotestamentária: “…inseguros são os pensamentos dos mortais e incertas nossas providências” (Livro da Sabedoria, 9-14), mas, nada disto obstante, a experiência “reduz os infinitos singulares a algum número finito de casos que costumam ocorrer na maioria das vezes, cujo conhecimento basta para constituir prudência humana” quod cognitio sufficit ad prudentiam humanam (S.th., IIa.-IIæ., q. 47. art. 3, ad2um).
 
Considere-se, a propósito, o que prescreve, em regra de todo aplicável ao quadro da extinção simples (e da sub-rogação) do bem de família, o vigente Código de processo civil brasileiro de 2015: “O juiz não é obrigado a observar o critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna” (par.ún. do art. 723).
 
Prevê o art. 1.719 do Código civil possa o juiz autorizar a sub-rogação bem de família, dando-se prévia audiência ao instituidor e ao Ministério público, desafetação subrogatória que, a entender-se ainda vigente o Decreto-lei n. 3.200/1941, deve reputar-se providência que prefere à abrogatio simplex da instituição (cf. § 1º do art. 20). E, à margem mesmo da vigência do Decreto-lei n. 3.200, a própria natureza do bem de família instituto protetivo recomendaria a preferência da subrogação diante da eliminação simples do benefício.
 
Subrogar é substituir, transferir, palavra que deriva do verbo latino subrogo (infinitivo subrogare), significando, propriamente, propor um candidato (rogator é o que pede votos) no lugar de outro (cf. Torrinha), e, de modo extensivo, pôr alguém ou algo em lugar de outro ou outra coisa.
 
Mais frequente é o uso do termo subrogação no campo dos direitos obrigacionais, não apenas quanto às obrigações de direito privado, mas também quanto às públicas (p.ex., pode falar-se em subrogação tributária). Todavia, em rigor, o conceito objetivo de subrogação dá-se muito mais amplamente e ocupa todo o território do direito em geral.
 
Com esta amplitude de vistas, a subrogação pode dividir-se em real (quando um objeto jurídico toma o lugar de outro objeto) e pessoal, quando um sujeito jurídico assume o lugar de outro. A subrogação pessoal, por sua vez, pode ser negocial (convencional; cf. art. 347 do Cód.civ.), quando nasce do consentimento ou manifestação de vontades contratantes; ou legal (v.g., art. 346), quando se realiza ope legis, sem a necessidade da conjunção expressa de vontades; já agora apartando-se do âmbito do direito obrigacional, pode pensar-se numa subrogação por atuação judiciária (p.ex., a substituição de um administrador de bens penhorados, arrestados, sequestrados, etc.) e também na que ocorre mortis causa (emprega-se frequentemente a seu propósito o vocábulo sucessão; mas é também um modo de subrogação pessoal -cf., brevitatis studio, Díez-Picazo e Galvão Telles).
 
É uma subrogação real a indicada no art. 1.719 do Código civil brasileiro, de maneira que se substitui o objeto precedente por um outro, dito objeto substituinte (expressão esta que elimina a ambiguidade do termo complexo “objeto subrogado”, que mais parece indicar o substituído, mas, na linguagem corrente, refere também o substituinte ꟷcf., a título ilustrativo, o uso do vocábulo nos arts. 39, 350 e 831 do Código Civil).
 
Sempre haverá necessidade de apreciação e decisão judicial para a extinção simples e a sub-rogação do bem de família, o que exigirá instauração de processo de jurisdição voluntária (não, pois, meramente, de processo administrativo), observados os termos do que dispõe o atual Código de processo civil brasileiro, arts. 719 et sqq.
 
No caso da supressio simplex, bastará ao registrador, diante do alvará judicial de desafetação (Credie) ou de mandado, provando-se o trânsito em julgado da sentença (cf. art. 259 da Lei n. 6.015/1973), averbar o cancelamento do registro da instituição, averbamento que se fará nos Livros ns. 2 e 3.
 
Tratando-se de sub-rogação, o registrador procederá a símiles averbações, registrando-se, em acréscimo, naqueles livros a instituição substituinte (ou sub-rogada).

Fonte: iRegistradores
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