A inalcançabilidade do avalista em títulos de crédito pelo protesto extrajudicial

Por Eversio Donizete de Oliveira*

O dia-a-dia da serventia nem sempre obedece a uma rotina; nem todos os questionamentos têm pronta resposta na legislação, apesar dos avanços das últimas décadas, representados, principalmente, pelo moderno texto da Lei nº. 9.492 de setembro de 1997. E é justo uma recorrente dúvida que deu origem a este artigo, a (im)possibilidade de protesto do avalista da obrigação cambial. Esta é uma reflexão, amadurecida no dia-a-dia, com base em práticas e jurisprudências que sustentam o encaminhamento das freqüentes ocorrências com que o tabelião de protestos se depara, envolvendo o aval.

Com existência jurídica própria, autônoma, desvinculada do negócio jurídico de que se originou, a obrigação cambial surge da vontade unilateral expressa por meio de assinatura autógrafa do signatário em um documento de dívida. “A assinatura produz obrigação desde que alguém se apresente para assumir a qualidade de credor.[1] Por outro lado, essa assinatura, mesmo defeituosa, valida a obrigação.

É o que se encontra expresso no art. 7º. da Lei Uniforme: “se a letra contém assinaturas de pessoas incapazes de se obrigarem por letras, assinaturas falsas, assinaturas de pessoas fictícias, ou assinaturas que por qualquer outra razão não poderiam obrigar as pessoas que assinassem a letra, ou em nome das quais foi assinada, as obrigações dos outros signatários nem por isso deixam de ser válidas.[2]

A autonomia das obrigações cambiais, e também da vontade, é pilastra-mestre do Direito Cambiário, que, segundo Pontes de Miranda (2001), se distribui em “três postulados ou dogmas com que se enrijece o seu sistema e se lhe permite ser, no meio dos diversos ramos do Direito:

A solidariedade por bem dizer solta dos obrigados cambiários, a autonomia das obrigações cambiárias e certa rijeza normativa, que protege a aparência e limita com sanções de diferente natureza (ineficácia cambiária total do título, ineficácia cambiária parcial, não do título, mas de determinada expressão de vontade, para que se mantenha estrutura jurídica própria) – a autonomia da vontade.[3] (Grifo nosso).

A obrigação cambial é resultado de uma relação negocial em que as partes manifestam suas vontades. Autônoma, porque permite a circulação do crédito com independência dos obrigados, e a preservação do direito incorporado em títulos de crédito, a obrigação cambial é também caracterizada pela literalidade, constitutiva do direito autônomo, delimitado pelo que está expresso, somente, no título.

Provavelmente o vocábulo aval tem origem latina, a valere, embora autores dêem como certa a sua origem nas línguas francesa e italiana. O aval surgiu com a letra de câmbio, no século XIV. Na economia moderna insere-se no Direito Cambial, portanto, é específico de títulos de crédito. Disso resulta a impossibilidade de anulação do aval, com exceção de títulos que apresentem vícios, o que prevê a legislação, de forma abrangente.

Aval é garantia pessoal, autônoma, que torna o avalista um devedor solidário (assinatura na cártula garantindo o pagamento do título); “oferecido por qualquer um dos co-obrigados do título, sacador, tomador, aceitante ou mesmo endossante [4], o aval, de caráter objetivo e formal, os torna solidários no cumprimento da obrigação. 

Conforme leciona a jurista Elza Maria Alves Canuto, embora com obrigações distintas, avalista e avalizado têm o mesmo grau de responsabilidade no sentido de honrar o título. “O avalista é um obrigado cambial que ocupa a mesma posição jurídica do avalizado e ao qual se equipara, sendo um obrigado direto, se avalista do aceitante ou do emitente da nota promissória ou de regresso, se avalista do sacador ou dos endossadores.[5].

Definimos o protesto cambial como ato público, formal e solene, realizado pelo tabelião de protestos, que busca a comprovação de inadimplemento e descumprimento de uma obrigação, constituindo o devedor em mora, mediante a apresentação de títulos de crédito e outros documentos de dívida pelo credor.

Para abonar mais a definição de protesto, Carvalho de Mendonça [6] vislumbra que o protesto, para os efeitos cambiais (protesto cambial), é a formalidade extrajudicial, mas solene, destinada a servir de prova da apresentação da letra de câmbio no tempo devido, para o aceite ou para o pagamento, não tendo o portador, apesar da sua diligência, obtido este ou aquele.

Assim, a apresentação gramatical do art. 1º. da Lei nº. 9.492, de setembro de 1997, contempla o conceito de protesto: “Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originária em títulos e outros documentos de dívida”.

Relevante mencionar que efetuar todos os atos relacionados ao protesto cambiário compete, exclusivamente, ao tabelião de protestos, dotado de fé pública, imparcial e transparente na solução dos atos praticados. Por esses caminhos, o protesto tem efeito probatório do não cumprimento da obrigação, estando o inadimplente sujeito à execução.

O protesto é ato de vontade do portador. É dele a intenção e o direito de protestar, por meio de um tabelião de protestos. O tabelião tem a função de protocolizar, intimar, registrar a recusa do devedor, em livros próprios, fazer a lavratura e o registro do protesto. Assim, é de se ressaltar, desde logo, que o tabelião reveste-se do direito de avaliar as formalidades do título ou documento de dívida, mas, ao mesmo tempo, exerce a função de representante ou preposto do apresentante.

Conforme ensinamentos de Oliveira e Barbosa (2002) depois de se consumar o protesto, é obrigação do tabelião fazer “constar no instrumento a identificação dos devedores, tanto dos títulos de crédito, quanto dos que ainda figuram nos mais diversos documentos de dívidas, que hoje são levados a protesto, bem como os que porventura sejam coobrigados ao pagamento da obrigação.[7] (Grifo nosso)

Inúmeros são os impasses em decorrência do protesto extrajudicial de avalista em nosso ordenamento jurídico, desafiando o profissional do Direito, que busca respaldo para a solução desse problema, discutindo a necessidade, ou não, do protesto para o portador acionar o avalista do aceitante. Essa tarefa é bastante difícil para o magistrado, que deve basear-se nos princípios gerais, doutrinas e casos análogos para solucionar a questão.

O tema é por demais envolvente. A Lei nº 9.492/97, em seu art. 22, traz os elementos necessários ao instrumento de protestos. Vejamos:

O registro de protesto e seu instrumento deverão conter: I – data e número de protocolização; II – nome do apresentante e endereço; III reprodução ou transcrição do documento ou das indicações feitas pelo apresentante e declarações nele inseridas; IV – certidão das intimações feitas e das respostas eventualmente oferecidas; V – indicação dos intervenientes voluntários e das firmas por eles honradas; aquiescência do portador ao aceite por honra; VII – nome, número do documento de identificação do devedor e endereço; VIII – data e assinatura do Tabelião de Protestos, de seus substitutos ou de Escrevente autorizado. Parágrafo único. Quando o Tabelião de Protesto conservar em seus arquivos gravação eletrônica da imagem, cópia reprográfica ou micrográfica do título ou documento de dívida, dispensa-se, no registro e no instrumento, a sua transcrição literal, bem como das demais declarações nele inseridas. (Grifo nosso)

Não há necessidade de acionar o avalista para o protesto extrajudicial, pois a própria lei não determina o protesto de avalista; em contrapartida, expõe, com fundamento legal (art. 14 da Lei de Protestos), a necessidade de se intimar o devedor do título, e somente o devedor, afastando a possibilidade de protesto contra qualquer outro terceiro responsável pelo título ou documento de dívida. Nesse sentido, o tabelião de protestos deve fazer constar no instrumento, quando requerido, o nome do avalista ou qualquer outro responsável pela obrigação.

A figura do avalista no protesto extrajudicial é tão-somente a indicação pelo apresentante ou credor de um responsável da obrigação. Nesse caso, a responsabilidade do devedor difere da do avalista.

Ademais, é da lei que o protesto de título ou documento de dívida tem como objeto provar a mora do devedor no documento; a execução independe do protesto, que só é necessário para as ações contra os obrigados indiretos, isto é, contra os endossantes e seus avalistas.

Detalhando um pouco mais essas considerações, podemos dizer que inexiste benefício de ordem em obrigação dessa natureza. Se admissível fosse o protesto contra o avalista, permitido seria também o protesto contra fiador ou terceiro responsável, pois não prevê a lei formalidade especial para protesto do avalista.

Não é só no Brasil que questões envolvem o protesto de avalista, também em Portugal é idêntica a situação, quer na jurisprudência, quer na doutrina, como apresenta José de Oliveira Ascensão:[8]

“Problema freqüentemente discutido é o da necessidade ou não do protesto para o portador poder acionar o avalista do aceitante. A orientação dominante é todavia claramente no sentido da dispensa de tal protesto”.

A lei, nessa emergência, como na mesma condição do art. 22, destina a servir de prova no instrumento de protestos o nome de terceiros responsáveis pela obrigação. Contudo, poderá constar na lavratura e no registro de protesto qualquer pessoa interessada pela obrigação. Necessário se faz o requerimento formal do apresentante ou credor conforme estabelece o artigo.

Consumando-se o protesto, o tabelião fará obrigatoriamente constar no instrumento a identificação dos devedores, tanto dos títulos de crédito, quanto dos que ainda figuram nos mais diversos documentos de dívida, que hoje são levados a protesto, bem como os que porventura sejam coobrigados ao pagamento da obrigação.[9]

É nessa perspectiva que os textos legais devem ser compreendidos, ou seja, constar na lavratura e no registro do protesto não é o mesmo que intimar e protestar o avalista ou terceiro responsável pelo documento. O que se nota é a dificuldade na interpretação descrita pelo legislador.    

Nesse sentido, eis a apreciação da Diretora do Foro da Comarca de Uberlândia,(ano 2002) em suscitação de dúvida do Tabelião de Protestos.   

Eis a apreciação da Diretora do Foro da Comarca de Uberlândia:

Analisando atentamente a Lei 9.492/97, realmente vislumbra-se a lacuna apontado pelo Sr. Oficial do Tabelionato de Protestos.

Em consulta Jurisprudência de nossos Tribunais, verifica-se que a imensa maioria das decisões, são no sentido de não se autorizar o protesto do nome do avalista, no título de crédito, a uma por que desnecessário para a cobrança do débito, pois o que se protesta é o título e não o emitente ou avalista, e a duas por que uma vez vencido o título, este pode ser exigido do avalista, independente do protesto. VEJAMOS:

APELAÇÃO CIVEL – DUPLICATAS – EXECUÇÃO – AVALISTA DO ACEITANTE – PROTESTO – FALTA – A IRRELEVÂNCIA –“Para cobrar-se título de avalista de aceitante, não se exige protesto. O art. 32 da Lei Cambial refere-se apenas ao sacador e endossante e não ao aceitante e seus avalistas. Dúvidas não restam neste particular, quer na doutrina, quer na jurisprudência” (FRANCESCHINI, José Luiz Vicente de Azevedo, Títulos de Crédito: doutrina e jurisprudência, 2ª ed. Revista e atualizada, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1972, vol. 11, pág. 1.203, verbete nº. 2822). (TJSC – AC 39.224 – SC -3ª. C. Cív. – Rel. Dês. Cid Pedroso – DJSC 31.08.1992 – p. 7) EXECUÇÃO – EMBARBOS DO DEVEDOR - NOTAS – PROMISSÓRIAS – AVAL – TÍTULOS LIQUIDOS, CERTOS E EXIGÍVEIS – PROTESTO – INOCORRENCIA PRESCRIÇÃO DO TÍTULO GARANTIDO POR AVALISTA – PRAZO – EMBARBOS JULGADOS IMPROCEDENTES – APELAÇÃO. Desnecessário é o protesto da nota promissória para intentação da ação executiva contra o avalista. – A prescrição das notas promissórias é de três anos, a contar do vencimento ( art. 77, clc art. 70 e 71 da Lei Uniforme). O dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada, ou seja, também por três anos, a contar do vencimento do título (art. 77, clc o art. 32 da Lei Uniforme). Nas execuções de títulos de dívida líquida e certa, a correção monetária será calculada a contar do respectivo vencimento (§ 1º, do art. 1º, da Lei nº 6.899, de 08.04.81). Recurso desprovido. (TJSC – AC 39.104 – SC – 3ª C.Cív. – Rel. Dês. Wilson Guarany – DJSC 26.06.1992 – p. 13)

Nestes termos, temos decisão inclusive, que possibilita ao avalista o ajuizamento de indenização por danos morais causados, quando o Oficial de Protesto apontou título em que o avalista assinou.

PROTESTO – AVALISTA – Carece de fundamento legal o protesto por falta de pagamento contra o avalista do título (nota de crédito comercial) protesto irregular, que ocasiono dano moral. Fixação da indenização em importância equivalente a soma dos valores dos títulos protestados. Provimento parcial do apelo. (TJRS – AC ds598128205 – RS – 10ª C. Cív. – Rel. Dês. Luiz Lúcio Merg. – J. 20.08.1998)

Ante estas decisões de nossos Tribunais, e para preservar inclusive a atuação do Tabelionato de Protestos desta Comarca, entendo ser necessário que se proceda como atualmente ou seja, que o protesto seja tirado somente em relação ao emitente de título, devendo não se estender ao avalista cambial.

Dê-se ciência ao Sr. Oficial do Tabelionato de Protestos, com cópia desta decisão.

Uberlândia, 07 de janeiro de 2002.

Maria Luiza Santana Assunção

Juíza de Direito-Diretora do Foro da Comarca de Uberlândia – MG

A doutrina se divide quanto à possibilidade de inclusão do avalista no protesto extrajudicial, ao passo que as jurisprudências são amplamente contrárias a essa consideração, com interpretação incisiva do ordenamento jurídico que envolve o tema.

Entendemos que o protesto extrajudicial é um ato formal para se provar a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida e não uma ação de cobrança, com o fito de determinar o pagamento. Diferente da execução judicial em que, muitas vezes, na pressuposição de que aceitante, ou avalizado, já não dispões de meios para garantir a realização da dívida, busca-se, em primeiro lugar alcançar o avalista, o que não ocorre no protesto extrajudicial, cuja missão precípua é comprovar o inadimplemento do devedor, neste caso, sem considerar possíveis coobrigados.

Reiteramos a desnecessidade de se acionar o avalista para o protesto extrajudicial, uma vez que a própria lei afasta a possibilidade de protesto contra qualquer outro terceiro responsável pelo título ou documento de dívida. Nesse sentido, o tabelião de protestos deve fazer constar no instrumento, quando requerido, o nome do avalista ou qualquer outro responsável pela obrigação. Em consonância com o nosso pensamento, segundo o art. 53 da Lei Uniforme de Genebra, não é necessário sequer o protesto do título para que o credor possa agir diretamente contra o avalista do emitente.

Pudemos comprovar nosso entendimento, não só nas inúmeras jurisprudências no direito pátrio, como na consulta específica que encaminhamos para a diretora do foro da Comarca de Uberlândia, juíza Maria Luiza Santana Assunção, que decidiu pela manutenção dos atuais procedimentos na serventia, isto é, que o protesto seja tirado somente em relação ao devedor do título, devendo não se estender ao avalista cambial.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Comercial. Títulos de Crédito. Vol. III, Lisboa, 1992.

CANUTO, Elza Maria Alves. Alienação fiduciária do bem móvel. São Paulo: Del Rey, 2004.

LACERDA, Paulo Maria. A cambial no direito brasileiro. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, 1928.

LOPES, André Côrtes Vieira. Inoponibilidade das exceções ao terceiro de boa-fé nos títulos cambiais. Jus Navigandi. Teresina, ano 2, n. 24, abr. 1998. Disponível em: . Acesso em: 9 ago. 2007.

MARTINS, Fran. Títulos de crédito. 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1983, v.1.

MENDONÇA, Carvalho de.  Tratado de Direito Comercial brasileiro. Dos atos do comércio. 1 ed. Campinas: Russell, 2006.

MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de Direito Comercial brasileiro, 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, v. 5, 2ª. parte.

MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Tratado do Direito Cambiário. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001.

OLIVEIRA, Eversio Donizete de.; BARBOSA, Magno Luiz. Manual prático do protesto extrajudicial. São Paulo: Del Rey, 2002.

PEIXOTO, Carlos Fulgêncio da Cunha. Chamamento ao processo de devedores solidários. Inteligência do art. 77 do C. Pr. Civil. Disponível em:
. Acesso em: 6 ago. 2007.

VIVANTE. Cesare. Trattato di diritto commerciale.  Quinta edizione riveduta e ampliata Casa Editrice: Dottor Francesco Vallardi. Milano: 1928.

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Notas

[1] MENDONÇA, Carvalho de.  Tratado de Direito Comercial brasileiro. Dos atos do comércio. 1 ed. Campinas: Russell, 2006, p. 209-214.

[2] PEIXOTO, Carlos Fulgêncio da Cunha. Chamamento ao processo de devedores solidários. Inteligência do art. 77 do C. Pr. Civil. Disponível em:
. Acesso em: 6 ago. 2007.

[3] MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Tratado do Direito Cambiário. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001, p. 151-197.

[4] Id. Ibid.

[5] CANUTO, Elza Maria Alves. Alienação fiduciária do bem móvel. São Paulo: Del Rey, 2004, p. 72.

[6] MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de Direito Comercial brasileiro, 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, v. 5, 2ª. parte, p. 387-388.

[7] OLIVEIRA, Eversio Donizete de.; BARBOSA, Magno Luiz. Manual prático do protesto extrajudicial. São Paulo: Del Rey. 2002, p. 8.

[8] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Comercial. Títulos de Crédito. Vol. III, Lisboa, 1992 p. 201

[9] OLIVEIRA, Eversio Donizete. BARBOSA, Magno Luiz. Manual prático do protesto extrajudicial. São Paulo: Del Rey, 2002, p. 40

 

* O Autor é Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Triângulo – Unitri; Mestre em Direito das Relações Econômico-Empresariais pela Universidade de Franca – Unifran; Especialista em Direito Notarial e Registral pela Faculdade Uniessa – Uberlândia; Tabelião de Protestos Substituto da Comarca de Uberlândia – Minas Gerais; Presidente da Associação dos Tabeliães de Protestos do Estado de Minas Gerais – ASSOTAP-MG; Presidente do Instituto de Estudos de Protestos do Brasil – IEPTB Seção Minas Gerais. Integrante Institucional da Associação dos Notários e Registradores do Brasil – ANOREG/BR; Professor de Direito Notarial e Registral e de Direito Empresarial.


Por: Assessoria de Imprensa.