INR Publicações: Mandado de Segurança – Tributário – ITCMD – Incidência do imposto sobre a totalidade da herança, sem abatimento das dívidas do falecido

Publicado em: 24/06/2019
Mandado de Segurança – Tributário – ITCMD – Incidência do imposto sobre a totalidade da herança, sem abatimento das dívidas do falecido – Artigo 12 da Lei Estadual nº 10.705/2000 que contraria o disposto nos artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil a base de cálculo do imposto deve corresponder ao acervo patrimonial transmitido, sem inclusão das dívidas do de cujus – Artigo 12 da Lei Estadual nº 10.705/2000 tacitamente revogado pelos artigos 1792 e 1997 do Código Civil, normas federais posteriores e incompatíveis com a primeira – Aplicação do critério temporal previsto no artigo 2º, §1º, da LINDB – Precedentes desta E. Corte – Sentença mantida – Recurso e reexame desprovidos. (Nota da Redação INR: ementa oficial)
 
ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1017320-56.2018.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ESPÓLIO DE RICARDO FONTOURA DE SIQUEIRA.
 
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
 
O julgamento teve a participação dos Desembargadores J. M. RIBEIRO DE PAULA (Presidente) e OSVALDO DE OLIVEIRA.
 
São Paulo, 24 de maio de 2019.
 
Souza Meirelles
 
Relator
 
Assinatura Eletrônica
 
Apelação Cível n° 1017320-56.2018.8.26.0506
 
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
 
Apelado: Espólio de Ricardo Fontoura de Siqueira
 
Comarca: Ribeirão Preto
 
Vara: 2ª Vara de Fazenda Pública
 
Juíza prolatora: Dra. Lucilene Aparecida Canella de Melo
 
TJSP (voto nº 14637)
 
Mandado de Segurança – Tributário – ITCMD – Incidência do imposto sobre a totalidade da herança, sem abatimento das dívidas do falecido – Artigo 12 da Lei Estadual nº 10.705/2000 que contraria o disposto nos artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil a base de cálculo do imposto deve corresponder ao acervo patrimonial transmitido, sem inclusão das dívidas do de cujus – Artigo 12 da Lei Estadual nº 10.705/2000 tacitamente revogado pelos artigos 1792 e 1997 do Código Civil, normas federais posteriores e incompatíveis com a primeira – Aplicação do critério temporal previsto no artigo 2º, §1º, da LINDB – Precedentes desta E. Corte – Sentença mantida – recurso e reexame desprovidos
 
Apelação cível manejada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo nos autos de mandado de segurança impetrado pelo Espólio de Ricardo Fontoura de Siqueira que tramitaram perante a 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Ribeirão Preto, a qual concedeu a segurança para determinar que autoridade coatora adote as providências necessárias no sentido de autorizar o impetrante a declarar os bens e direitos do de cujus com abatimento das dívidas que sobre aqueles recaem, por meio da subtração do valor total do passivo da base de cálculo dos bens componentes do ativo.
 
Vindica a parte apelante a desconstituição da r. sentença, a fim de que julgados totalmente improcedentes os pedidos. Argumenta que não devem ser abatidas as dívidas do patrimônio, nos termos do artigo 12 da Lei nº 10.705/2000 e do artigo 14 do Decreto 46655/2002. Aduz que compete ao legislador estadual fixar as regras sobre impostos cuja instituição seja de sua competência, desde que respeitadas as limitações ao poder de tributar previstas nos arts. 150 a 152 da CRFB e os princípios gerais dos arts. 145 a 149, também da CRFB.
 
Suscita a inaplicabilidade dos artigos 1792 e 1997 do Código Civil, mesmo que posteriores à Lei Estadual nº 10.705/2000, na medida em que as normas tributárias são complementares à Constituição, quer porque são normas específicas em relação às normas de Direito Civil. Aduz que a lei tributária estadual não faz distinção entre montemor e monte partível, seguindo, dessa forma, os ditames do artigo 155, inciso I, § 1º, incisos I e II da CRFB. Por fim, pontua que exclusão do crédito tributário, ainda que parcial, depende de lei expressa do ente tributante, a qual não existe.
 
Considera-se interposto o reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º da Lei Federal nº 12.016/2009.
 
Tal, em abreviado, o relatório.
 
Como dos autos se dessume, o impetrante objetiva, por meio do presente mandamus, que lhe seja franqueada a realização da declaração dos bens e direitos do de cujus com o abatimento das dívidas, por meio da subtração do valor do passivo da base de cálculo dos bens componentes do ativo.
 
Em que pese ao inconformismo da apelante, o recurso não comporta provimento.
 
O artigo 12 da Lei Estadual nº 10.705/2000 deve ser interpretado em consonância com os artigos 1792 e 1997 do Código Civil, in litteris:
 
Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
 
Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.
 
§ 1º Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação, que não se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair oportunamente a execução.
 
§ 2º No caso previsto no parágrafo antecedente, o credor será obrigado a iniciar a ação de cobrança no prazo de trinta dias, sob pena de se tornar de nenhum efeito a providência indicada.
 
Da análise sistêmica dos dispositivos acima transcritos, conclui-se que a base de cálculo do ITCMD refere-se aos bens que o de cujus possuía, ou seja, aquilo que ele, de fato, detinha em seu ativo, excluindo-se o passivo.
 
Em que pese o artigo 12 da Lei Estadual nº 10.705/2000 encontrar-se em consonância com os artigos 155, I, da CRFB, e artigo 35 do CTN, os dispositivos do Código Civil estabelecem que o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança e que a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido.
 
A apuração da importância que será objeto da sucessão pressupõe a apuração do montante das dívidas que compõem o monte partilhável. Caso o passivo supere todo o ativo, os herdeiros nada recebem, e, dessa forma, também não respondem por encargos superiores às forças da herança.
 
Conclui-se que o acervo patrimonial transmitido é o monte-mor líquido e, nessa perspectiva, as dívidas do de cujus não podem integrar a base de cálculo do ITCMD. Nesse sentido são os ensinamentos de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:
 
“6. Dívidas do falecido e da herança. Exclusão da base de cálculo do ITCM. O patrimônio destinado à satisfação das dívidas do falecido, bem como das dívidas da herança, não se sujeita ao ITCM, justamente por visar o adimplemento das dívidas pretéritas, assumidas pelo de cujus em vida, ou do autor da herança (v. comente. CC 1997). Não é objeto de transmissão aos herdeiros em virtude da morte do de cujus – hipótese de incidência do ITCM -, por isso é que não ocorre, na hipótese, sucessão mortis causa. Ou seja, por não se configurar sobre essa quota patrimonial o fato gerador da obrigação tributária, ela deve, destarte, ser reduzida do monte-mor no momento da avaliação do imposto. Nesse sentido: “Imposto de transmissão causa mortis. Incide sobre o montante líquido do autor da herança, sendo lícito abater do cálculo as despesas funerárias previstas no CC/1916 1797 [CC 1998]” (STF, 1ª T., RE 109416-MG, rel. Min. Octávio Gallotti, v.u., j. 16.6.1987).” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 12ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, p. 1437).
 
Nesse contexto, o disposto no artigo 12 da Lei Estadual nº 10.705/2000 não deve mesmo ser aplicado, ante a sua incompatibilidade com normas federais posteriores, quais sejam, os artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil. Tal conclusão resulta da aplicação do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, segundo o qual “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
 
Registre-se que o critério da especialidade em nada auxilia na presente colisão de normas. Se por um lado a legislação estadual é especial em relação à matéria tributária, os artigos do Código Civil são especiais em relação à temática do direito das sucessões. Assim, sobressai mesmo a incidência do critério temporal na resolução do referido conflito.
 
Não é outro o entendimento deste C.12ª Câmara e deste E. Tribunal:
 
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ITCMD. Admissibilidade. Restou incontroverso que os autores efetuaram o pagamento a maior do aludido imposto estadual, decorrente da transmissão de bens causa mortis de David Fernando dos Santos Azevedo, sem o desconto das dívidas deixadas pelo de cujus. O ITCMD deve incidir sobre o patrimônio líquido transmitido e não sobre a integralidade do monte-mor, deduzindo-se o passivo da herança, sob pena de confisco e afronta ao princípio da capacidade contributiva. Inteligência dos artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil, normas federais posteriores que revogaram tacitamente o artigo 12 da Lei Estadual nº 10.705/2000. Precedentes deste E. TJSP. Pedido julgado procedente no 1º grau. Em se tratando de relação jurídico-tributária, os juros de mora devem ser calculados somente após o trânsito em julgado, de acordo com a taxa Selic. Honorários mantidos no patamar mínimo de 1% sobre o valor da condenação, nos termos do inciso V do § 3, do artigo 85 do CPC. Sentença parcialmente reformada. RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1000533-50.2018.8.26.0053; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/08/2018; Data de Registro: 26/08/2018)
 
IMPOSTO DE TRANSMISSÃO (ITCMD). Cálculo sobre a totalidade dos ativos da falecida. Lei Estadual 10705/2000, artigo 12 e Decreto Estadual 46655/2002, artigo 14. Pretensão de abatimento das dívidas e avaliação do imóvel pelo valor utilizado para cálculo do IPTU, não do ITBI. Posição do Órgão Especial desta Corte por conflito entre a legislação estadual e os artigos 35, I, e 38, do Código Tributário Nacional, e 1792 e 1997 do Código Civil. Legislação federal que prevê incidência do imposto apenas sobre bens transmitidos, limitando-se a responsabilidade dos herdeiros às forças da herança. Interpretação pela revogação tácita da legislação estadual. Incidência do ITCMD apenas sobre o patrimônio líquido, abatidas as dívidas. Precedentes desta Corte. Dívida do espólio com o inventariante reconhecida no juízo sucessório, com habilitação do crédito e anuência dos herdeiros, com dação do imóvel em pagamento da dívida, deixando de fazer parte da herança. Prejudicada a questão sobre avaliação do imóvel por critérios do IPTU ou do ITBI. Quantia gasta com clínica de internação que também deve ser abatida do patrimônio líquido. Segurança concedida. Provido o recurso do impetrante, não providos o de Fazenda do Estado e o reexame necessário. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001474-97.2018.8.26.0053; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/12/2018; Data de Registro: 18/12/2018)
 
APELAÇÃO – Ação Ordinária de Repetição de Indébito – ITCMD – Incidência do imposto sobre a totalidade da herança, sem abatimento das dívidas do falecido – Admissibilidade – Devem ser excluídos, da base de cálculo do ITCMD, os bens que foram utilizados para o pagamento do passivo da herança – Devolução dos valores pagos a maior devida – Sentença mantida – Honorários advocatícios corretamente arbitrados – Recursos voluntários e oficial desprovidos (TJSP; Apelação Cível 0002796-05.2014.8.26.0541; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Santa Fé do Sul – 1ª Vara; Data do Julgamento: 25/05/2015; Data de Registro: 29/05/2015)
 
Por derradeiro, importante ressaltar que o afastamento, in casu, da aplicação do art. 12 da Lei Estadual nº 10.705/2000 não vilipendia o art. 97 da CRFB e a Súmula Vinculante nº 10. O tema já foi submetido ao C. Órgão Especial desta E. Corte, que assim decidiu:
 
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – INCIDENTE SUSCITADO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ARTIGO 12 DA LEI ESTADUAL Nº 10.705/2000 – BASE DE CÁLCULO DO ITCMD – OFENSA MERAMENTE REFLEXA – NECESSIDADE DE PRÉVIO CONFRONTO COM A LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL – EVENTUAL ILEGALIDADE A SER DIRIMIDA PELO ÓRGÃO FRACIONÁRIO – CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – INAPLICABILIDADE – INCIDENTE NÃO CONHECIDO”. “A inconstitucionalidade deve transparecer, diretamente, do próprio texto impugnado, não podendo a prolação desse juízo de desvalor depender da ‘prévia análise de outras espécies jurídicas infraconstitucionais, para, somente a partir desse exame e em desdobramento exegético ulterior, efetivar-se o reconhecimento da ilegitimidade constitucional do ato questionado'” (ADI nº 416 AgR/ES, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello). “O exame de eventual ilegalidade do ato normativo impugnado, e a consequente recusa de sua aplicação no caso concreto, deverá ter lugar no julgamento pelo órgão fracionário, não havendo que se falar em incidência da cláusula de reserva de plenário”. (TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível 0023901-70.2018.8.26.0000; Relator (a): Renato Sartorelli; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/08/2018; Data de Registro: 23/08/2018)
 
Em suma, por tudo o que se expôs, de rigor que a mantença do decisório de origem, por seus próprios e judiciosos fundamentos.
 
Antecipo-me, por diretiva de economia processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais Superiores, expender os principais critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados, suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil:
 
I – desnecessidade do enfrentamento pelo magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1ª Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j. 8.6.2016).
 
II – Não se exige enumeração ou interpretação expressa de dispositivos legais, pois…
 
“não cabe esse recurso em matéria cível para o Judiciário mencionar qual a lei, ou o artigo dela, ou da Constituição Federal etc., que esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo não é omissão no sentido legal: não existe tal pressuposto para a completude do julgamento cível. Essa subsunção de natureza tópica é assunto para qualquer intérprete. Para a fundamentação do julgado o necessário e suficiente é que se trabalhe mentalmente com os conceitos vigentes contidos no sistema jurídico[1].”
 
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
 
I – Incabíveis os embargos de declaração se inexiste omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido.
 
II – O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se acerca de todos os artigos de lei invocados pela parte, desde que decida a matéria questionada sob fundamento suficiente para sustentar a manifestação jurisdicional.
 
III – Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS 11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi por nós)
 
III – os embargos de declaração não se prestam à revisão do julgado:
 
Embargos de declaração em embargos de declaração em agravo regimental em recurso especial. Repetição de indébito. Restituição por via de precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a. seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão. Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
 
(…)
 
4. É da tradição mais respeitável dos estudos de processo que o recurso de Embargos de Declaração, desafiado contra decisão judicial monocrática ou colegiada, se subordina, invencivelmente, à presença de pelo menos um destes requisitos: (a) obscuridade, (b) contradição ou (c) omissão, querendo isso dizer que, se a decisão embargada não contiver uma dessas falhas, o recurso não deve ser conhecido e, se conhecido, deve ser desprovido.
 
5. Não se presta este recurso sui generis à finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de direito material, de modo a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido; no caso, da leitura da extensa peça recursal, observa-se claramente ser esse o intuito da embargante.
 
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp nº 1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
 
IV – Ainda que se entenda que o julgado contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso no sentido de que:
 
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de préquestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
 
Ficam as partes notificadas de que, em caso de oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se realizarão por meio virtual.
 
Postas tais premissas, por meu voto, nego provimento ao apelo e ao reexame necessário.
 
Souza Meirelles
 
Desembargador Relator

Fonte: INR Publicações
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